변호사 김구(법무법인 중우 대표변호사, 재건축 재개발 전문변호사/ 형사 전문변호사)

Q: B(채무자)는 A(채권자)로부터 돈을 빌리면서 1995. 11. 17. 자신의 부동산에 채권최고액 36,000,000원으로 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 어찌 된 일인지 이 근저당권설정등기가 1996. 6. 19. 해지를 원인으로 한 말소등기가 되었고 알고 보니 B가 불법적으로 말소시킨 것이었습니다. 문제는 이 부동산이 경매가 되었고 A외에 다른 채권자들이 있었으므로 A는 빼고 나머지 채권자들에게만 배당하는 것으로 배당표가 작성되게 된 것입니다. 이에 A는 배당이의 소송을 하게 된 것입니다. 이 때 A의 배당이의 소송이 가능할까요.

A: 정답은 ‘가능하다’입니다.

이 사건의 쟁점은, 경매당시 근저당권이 불법 말소된 근저당권자인 채권자 A가, 배당이의 소송을 할 수 있는지, 아니면 배당이 끝나고 난 후 부당이득반환 소송을 통하여서만 구제받을 수 있는지 여부 입니다.

이에 대하여 수원지법항소부는 이 사건 부동산은 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 A의 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 A는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는 바, A는 자신의 근저당권설정등기가 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복 불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였습니다.

그러나, 우리나라 대법원은 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다고 판시하였습니다.

그게 그것 아닌가라고 생각하실 수 있으나, 실무상 A의 권리구제에 매우 큰 차이가 있습니다.

배당이의 소를 제기하면 배당금은 자동적으로 법원에 묶이게 되고 채권자 A는 따로 배당금에 대하여 가압류 등 보전 조치를 할 필요가 없습니다. 또한 배당의의 소송에서 A가 승소하여 확정되면 법원에서 간단한 절차를 통하여 찾아오면 됩니다. 그런데 부당이득소송을 하게 되면, 필수적인 것은 아니나, 보전 조치가 필요할 것입니다. 보전조치를 하지 않으면 추후 승소한다 하여도 배당금은 이미 사라졌을 수도 있으며, 그 승소판결문을 가지고 별도의 채권 추심절차를 거쳐야 할 것입니다. 그런다고 채권이 추심된다는 보장도 없습니다. 승소가능성만 있다면 배당이의에서 공탁된 돈은 거의 내 손에 쥔 돈이므로 채권 추심과는 그 차원이 매우 다른 것입니다.

때문에 A의 입장에서도 당연히 배당이의 소송으로 권리구제를 받는 것이 매우 유리할 것입니다. 우리나라 대법원은 이러한 실무 사정을 십분 고려한 매우 실질적이고 합목적적인 결론이라 보입니다.